广州知识产权律师

正文：

　　专利法第六十一条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至九十六条和第九十九条的规定。

　　上述规定第一次在知识产权专门法中明确规定了对侵犯专利权的行为，可以在起诉前由人民法院采取责令停止侵权的先行措施。这项措施类似于国外的“临时*”，为国内外知识产权权利人所密切关注。新修订的专利法的贯彻执行也将对我国商标法、著作权法等知识产权法律的修订与实施起到积极的示范作用。正在修改中的著作权法、商标权等法律中，加入了与上述诉前责令停止侵犯知识产权的行为相类似的条款。在人民法院审理的侵犯商业秘密纠纷案件、计算机软件侵权纠纷案件中也会遇到类似的问题。知识产权权利人可以充分利用我国现有的法律，及时有效地制止侵权行为。因此，人民法院正确适用新修订的专利法的这项规定，在当事人诉前和起诉后责令停止被申请人、被控侵权人停止侵犯专利权的行为，将对知识产权司法保护产生深远的影响。

　　笔者认为，关于专利法第六十一条在审判实践中如何正确适用问题，主要集中在以下几个方面：

　　一、如何在当事人起诉前根据专利权人或者利害关系人的申请作出停止有关行为的裁定？

　　专利法第六十一条规定了专利权人或者利害关系人享有一项新的制止侵权行为的权利，即可以在起诉前向人民法院申请采取责令被申请人停止侵犯专利权的行为的措施。

　　目前我国民法通则、民事诉讼法规定的人民法院作出当事人承担实体义务的先予执行裁定均是在原告起诉以后、终审判决之前，并无在起诉前就作出“停止有关行为”的规定。

　　德国、美国专利侵权诉讼中，申请人提出临时-的请求，均是在向法院提起诉讼后、审判开始前，并且法院要严格审查申请人的条件，包括实质胜诉的可能性等。我国法律规定的先予执行也有非常严格的条件，同样要考虑申请人实体审理中能否胜诉的问题。而关于实体胜诉的可能性，在专利权人或者利害关系人起诉前，特别是没有提供充分证据的情况下，或者在当事人还未进入诉讼程序，对相关证据没有质证的情况下，人民法院很难作出判断。

　　二、如何界定利害关系人？

　　专利法第六十一条第一款规定，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院提出申请。那么，除专利权人以外的利害关系人应当包括哪些人呢？

　　关于知识产权侵权诉讼的利害关系人问题，一直没有明确的司法解释加以规范。最高法院曾在《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年7

月20日）中指出，利害关系人包括独占、排他许可合同中的被许可人，依照法律规定已经继承或正在发生继承的知识产权财产权利的继承人等。另外，最高法院（94）经他字第12号批复也对知识产权侵权诉讼原告主体资格问题作出规定。该批复规定，对侵犯注册商标权的行为，商标独占许可使用合同的被许可人可以和商标注册人作为共同原告向人民法院起诉，也可以单独起诉。该司法解释的制订，是基于商标法没有明确规定哪些是商标侵权诉讼的利害关系人，除商标注册人以外的其他与本案有利害关系的人能否起诉的问题。关于哪些人可以成为知识产权侵权诉讼的利害关系人问题，是人民法院审查当事人的起诉是否符合民事诉讼法第一百零八条规

　　定的起诉条件的内容，属于人民法院依法确认的范畴。

　　依据上述文件和相关司法解释，审判实践中普遍认为，专利实施许可合同中，独占实施许可合同的被许可人享有独立的诉权，可以和专利权人作为共同原告，也可以单独起诉；排他实施许可合同的被许可人，可以和专利权人共同起诉。关于普通实施许可合同的被许可人在专利侵权诉讼中是否享有诉权问题，还有不同意见。

　　由于没有明确的法律和司法解释对此作出细化规定，审判实践中各地法院虽然有比较一致的认识，但是缺乏法律依据，执行起来仍有一定困难。

　　三、如何判断正在实施和即将实施的行为是侵犯专利权的行为？

　　判断被申请人实施的行为是否属于侵犯专利权的行为，即申请人在实体审理上胜诉的可能性，是法院考虑是否作出责令停止侵权裁定最重要的条件之一。

　　美国各巡回法院和联邦巡回上诉法院在专利侵权诉讼中决定是否给予临时-时，均围绕以下几个方面考虑：（1）专利权人能否在审判的实质问题上胜诉；（2）如果不发出-，专利权人是否会遭受不可挽回的损害；（3）给予或者否定-的天平是否向有利于专利权人方向倾斜；（4）临时-对公众利益的影响。其中（1）、（2）、（4）是各个法院都要考虑的因素，又以第（1）项最为重要。上述各个方面的因素中的任何一个因素都不能单独起支配作用，而要综合上述各个方面考虑。

　　实际上，美国法院在考虑是否准予临时-时，围绕上述四个方面的内容，所考虑和衡量的事实要比上述文字内容所表述的丰富得多。幸而美国是以判例法为其法律传统的国家，虽然专利法是以成文法的形式出现，但是，法律原则在具体案件上的应用，还是要遵从先例。因此，判例，特别是联邦巡回上诉法院的专利案件的判例，就成为解释法律和阐述法律原则的重要渊源。

　　以判断专利权人是否能够胜诉为例，这也是法院裁决是否给予临时-最关键的条件。在美国专利判例中，有关涉案专利涉及一种差分器，被控侵权的装置与该专利发明的弹簧组不同，专利权人提出了临时-的动议，法院在判定是否给予该-时对专利权人能否胜诉的考虑在于被控侵权的弹簧组与专利发明中的弹簧组是否起相同的功能、采用实质相同的方法、达到相同的效果，即是否构成等同。可见，如果被控侵权的产品与专利权人的权利要求不相同，则要考虑等同原则，从而决定专利权人是否能够在实质上起诉。这样的过程并不亚于对案件的全面审理。

　　关于欧洲，特别是大陆法国家在适用临时-方面，与美国法院要求的标准有所不同，法律规定的临时-条件相对宽松，但是，在法院的具体执行中，仍然设定非常严格的条件，专利权人在申请临时-时也特别慎重。法院在颁布-时要求对专利的有效性及侵权行为毫无异议，要求对专利权人胜诉的可能性作出判断。在一个判断是否构成等同替换的案件中，法院在咨询了技术专家后，认为在侵权判断中构成等同，才作出停止侵权的临时-。

　　瑞典法院审理的专利侵权案件90％以上都会颁布临时-，但是，法院会基于专利权人提出申请，而不会主动作出，而且要考虑侵权构成的可能性，以及其他一系列严格的条件。如果字面相同的专利侵权案件，法官会非常迅速地作出临时-。

　　还应当特别强调的是，上述举例的各国专利法所保护的专利，均不包括实用新型专利，有的国家专利仅指发明专利，有的国家外观设计专利也经过了实质审查，而且，有的国家法院还在侵权诉讼中审理专利有效性的争议，因此，专利权的稳定性比较高。与这些国家的专利制度不同，我国专利法中将实用新型和外观设计均作为专利进行保护，且法律规定，对这两种类型的专利不进行实质审查。据了解，我国实用新型和外观设计被宣告无效的占提起无效宣告程序的50％以上，加上部分无效的占提起无效程序总量的70％至80％。这两种类型的专利，从专利权利状态角度看是非常不稳定的。

　　根据最高法院《关于审理专利纠纷案件的若干问题的解答》（法发〔1992〕3号）规定，人民法院在受理实用新型和外观设计专利侵权时，如果被控侵权人在答辩期间向专利复审委员会提出无效请求，人民法院则中止专利侵权诉讼，待有关行政部门对专利是否有效作出判断后，再继续专利侵权诉讼的审理。这一规定的目的，是克服实用新型和外观设计权利状态的不稳定性，防止专利权人以不具备专利性的权利指控他人侵犯其专利权，从而从整体上保持专利权人与社会公众利益的平衡，维护专利侵权判决的公正性。

　　新修订的专利法第六十一条没有区别不同类型的专利权在适用时的具体条件。根据我国专利制度的特点和现状，如果不对实用新型和外观设计专利权人行使这项权利加以一定限制，权利人根据实用新型或者外观设计专利，申请人民法院作出有关停止侵犯专利权的措施，特别是起诉前对方当事人没有作任何抗辩的情况下，要求作出停止侵权的裁定，很可能会对公众利益造成损害。因此，法院在是否给予专利权人这项措施时，总的指导思想，应当是从严把握，谨慎为之。

　　另外，根据专利法第六十一条第一款的规定，对即将实施侵犯专利权的行为，也可以在起诉前申请人民法院作出停止侵犯其专利权的裁定。如何在当事人起诉时确定“即将实施的侵权行为”也是很困难的，需要司法解释对此作出相应的规定。

　　四、如何确定申请人提供担保的具体金额？

　　TRIPS协议明确要求申请人在提出申请时应当提供担保，德国和瑞典等国法院也要求当事人申请临时-要提供担保，美国法院则要考虑公众利益是否会因-而受到损害。

　　人民法院根据专利权人或者利害关系人申请，采取责令停止有关侵犯专利权行为的措施，对专利权人来说是初步的救济，其法律后果不亚于经济赔偿；对被申请人一方，则要求停止其使用、制造、销售、进口等行为，对其民事权利也将产生重大影响，因此，人民法院必须谨慎为之，其中规定申请人提供担保是非常必要的。

　　TRIPS协议要求申请人