广州知识产权律师

　　日前，姚明的名字被广东某公司欲注册为卫生巾商标的消息在全国传得沸沸扬扬。除了姚明外，如今越来越多的公众形象在被商家以恶搞的方式抢注。　　一桩桩近乎疯狂的抢注事件背后，被“涮”的仅仅是那些公众形象吗？　　公众形象纷纷被“疯狂”抢注　　长春某贸易公司的商人张军在日前宣布，该公司已经向国家商标局申请注册了“爱戴牌”安全套，并且打出了广告语：“爱戴牌安全套，越戴越爱戴，爱戴牌安全套，爱戴不戴。”此举令歌手爱戴大为不满，而更令其难以接受的是，张军竟向她开出了1800万元的商标转让费。而在此之前，“姚明”也被一广东商人抢注为国际商标分类的第五类卫生巾等女性用品的商标。　　事实上，公众形象以一种令人啼笑皆非的方式被商家抢注的事件，在我国已经不是第一次发生。几年前，以歌手谢霆锋的名字注册的止泻药“泻停封”曾是国内商家 “开涮”公众形象的先行之举，虽然包括谢霆锋在内的当事人并未追究此事，但无疑为这种行为间接起到了推波助澜的作用。所谓“商品未出声先红”，近几年，市面上陆续出现了“赵本衫”衬衫、“流得滑”（刘德华）修正液、“艾因斯坦”安全套、“本拉·灯”照明器材、“旺家卫”坐便器等注册商标。　　记者于日前登录国家工商总局商标局的官方网站“中国商标网”，进入商标查询功能，一注册号为3949362的申请，将“姚明”注册为第5类商标。而在国际商标分类中，第5类商标指的是人用药、月经短内裤、卫生垫、月经垫、卫生巾、失禁吸收衬裤、浸药液的卫生纸等女性用品——在美国篮球赛场上威风八面的姚明怎么会和这些东西产生联系？　　随后，负责姚明商业运作的“姚之队”负责人章明基表示，他们一直在努力保护姚明的合法权益，他们对所有的申报、注册过程都有监控机制，不会让任何恶意抢注成功。“这次的卫生巾注册行为带有明显恶意。没想到竟然有人会这样，实在太过分了！”他说，2002年姚明赴美时，“姚之队”就已经着手抢注“姚明”商标，当时注册了45类商品中的20多类，基本上都是一些专家认为容易被抢注的。此后，“姚之队”聘请一家专门的商标事务所进行注册事件的监控，每个月都会有这样的抢注事件发生。　　在国际影坛大红大紫的艺人章子怡同样“在劫难逃”：日前，来自四川南部县的张川通过西南商标事务所向国家商标局递交了一份商标申请书，欲注册商标“涨止益”在女性用卫生巾类别上。“涨止益”，让人一听就知道是在谐音明星章子怡。而据国家商标局网站显示，在之前，曾经有浙江省永嘉县桥下镇一位潘姓村民在2004年4月申请了“涨紫怡”商标，注册的国际分类号同为“第5类”。另外还有四川渠县渠北乡流江村两位村民在2004年申请的“章子移”，国际分类号为“第9类”，包括一种诱杀昆虫的电力装置、驱虫、驱鼠用电动装置。

          　　“什么叫大师？特立独行，哗众取宠”，“舍不得孩子套不着狼，找几个文化名人当靶子，谁火就灭谁”——电影《大腕》中的对白或许是对时下“开涮式”商品注册现象的精妙诠释和讽刺。起初，众商家仅仅将“开涮”的范围控制在娱乐圈内，以炒作的方式获得“双盈”，但当这个范围逐渐扩大的时候，其娱乐的性质也便随之改变，且直逼“人体下三路”的商标越来越多。作为中国电视媒体龙头的央视竟被福建某商人注册为“中央一套”安全套，东北传统戏曲“二人转”被广西某商人注册为安全套，而屈原、鲁迅、雷锋等时代坐标式的人物形象竟也先后与猪饲料、黄酒、安全套莫名地拉上了关系。公众形象固然有其商业价值，否则也不会有如此多的投机商家对其趋之若鹜，但以哗众取宠的方式让商品“一夜成名”之后，它的影响仅仅是抓取了公众眼球并使其市场销售一路看涨吗？　　游离于法律与道德之间的“创意”　　看似商家精明“创意”的抢注行为，还在不断挑战着社会公共道德的底线。长春市民刘女士向记者反映，前不久，正上小学二年级的儿子竟然问她“屈原到底是诗人还是农民”，起因就是他看到了“屈原猪饲料”的广告。“如今，许多小学生教材里的光辉人物形象都被商家歪曲丑化了，他们最终坑害的，只能是正在受教育的孩子们。”她说。　　武汉大学法理学教授徐亚文称，就目前而言，用名人注册商标是法律所没有禁止的。法律要禁止也很困难，从定义上讲，何为“名人”？它与驰名商标的认定不同，可大可小，缺乏客观鉴别标准。其次，姓名权是人身权，与特定人身不可分离，不能独立、抽象存在，例如在中国叫“姚明”的人绝不止一个人，而“姚明”必须与处于特定社会关系中的人物相联系，才有名人与非名人的区别；商标权则属于财产权，具有可流转、可独立存在的特性。　　“就社会道德层面来看，商标注册本质上是一种商业行为，恶意注册公众形象商标的行为如果没有与特定人物的身体形象存在‘链接点’，仅凭名称与名字相同就认定名誉侵权难免有自我‘对号入座’的嫌疑，从法律角度认定起来十分困难。”徐亚文说。　　从目前来讲，商标抢注者大致有两种：其一是纯粹为获利，其二是抢注者为了阻止对手企业的产品进入其市场，而采取的一种规避方法。商标恶意抢注正在成为一些跨国公司屡试屡爽的商战手段，他们在竞争对手进入一个市场前先下手，抢注对手的商标，以此将对手挡在市场之外。

          　　在国外掀起抢注我国知名商标狂潮的同时，我国企业商标知识产权保护意识薄弱的软肋凸显出来。从客观规律上讲，大多数企业都是在创出一个知名品牌后，才会想到去注册商标，很少会在创品牌之初先注册商标。在企业打响知名度后发现品牌被抢注时，除非能证明对方是恶意抢注，才能按相关程序予以撤销，而这种举证往往很困难——这恰恰为许多人“冒天下之大不韪”恶意抢注公共形象提供了可乘之机。　　海南方圆律师事务所律师李君认为，造成这种商标“恶搞”现象的原因，首先是我国目前关于商标注册的法律法规不够细化，虽然《商标法》第十条规定的第八项为“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”不得作为商标使用，但涉及“社会主义道德风尚”和“其他不良影响”的，现行法律并没有具体规定，一些人借此钻了法律概念抽象的漏洞。　　“其次，商标注册的相关管理机构和具体操作机构在对注册商标进行初审时出现疏忽，没有考虑到公众的心理承受能力和社会影响。”李君说，类似于拿姚明这种在世界上有很大影响力的公众形象做卫生巾商标，肯定会引起很大的负面社会效应和公众反感情绪。有关部门在初审中如果否决了，就不至于造成如此泛滥的抢注炒作现象。　　投机商家应有公民良心　　一位法学专家指出，我国现行法律对公众形象被抢注现象的规定不够健全，法学界也还没有提出过相应的立法建议，应该尽快从立法层面上解决这一问题。注册一个商标虽然只需一两千元钱，但一些商标被恶意抢注后带来的负面效应绝对不容小觑。因此，国家应根据国内国际形势和市场变化不断完善《商标法》。比如，针对目前许多国外企业和个人纷纷将我国名著、名人、地名抢注为注册商标的情况，我国应在《商标法》中加上一条规定“中国名著、名人、地名及大众知晓的品牌不能申请为注册商标”。当然，除了完善立法以外，国家商标局在审查商标注册申请时应持更加慎重的态度。　　山西社会科学院社会学所副所长谭克俭认为，公众形象被商家“开涮”的现象，直接反映了市场经济下，大众追求利益的一种普遍心理诉求。