广州知识产权律师

          近年来，商标抢注现象越来越严重，甚至出现了商标抢注“专业户”。据报载，深圳一家公司抢注了全国各 地共48家上市公司的服务类商标，这些企业包括长春四环、江西江玲、福建实达、内蒙古伊利、上海水仙等著名企业，其中被抢注的商标大都是这些上市公司的知 名品牌、商号或字号。另外这家公司在申请注册之前，已对这些企业的商标状况进行了细致研究，可见是故意抢注。（注：《广州日报》1998年4月21 日第一版。）这起抢注事件已超出以往抢注本地企业商标的地域限制，扩大到全国范围内抢注不同知名企业的商标。其涉及面之大，影响力之深是前所未有的，它已 引起了社会各界的广泛关注。上述案例及其他众多的抢注事件，都在不同程度上反映出我国商标专用权制度存在着不完善之处。　　一、商标抢注现象原因分析　　1、取得商标专用权制度成为商标抢注的理论基础。　　商标专用权的确认和取得，世界各国有不同的规定，归纳起来大致采用“注册原则”、“使用原 则”和“混合原则”这三种方式。所谓注册原则就是按申请商标注册的先后来确定商标权的归属，谁先申请，商标专用权就授予谁，而不问该商标是否已经使用。申 请注册是形成商标专用权的唯一法律事实，所以注册原则最基本的法律特征是商标注册申请。与注册原则相对应的是使用原则，它是按使用商标的先后来确定商标的 归属，谁最先使用该商标，谁就享有商标专用权。（注：刘春茂主编《中国民法学·知识产权》第609页，中国人民公安大学出版社1997版。）申请商标注册 不是其必然要件。注册原则和使用原则各有利弊，采用注册原则取得商标专用权，便于对商标的管理，商标权人对商标的归属发生争议也容易辨别，商标权的法律关 系明确、稳定性强，容易调查取证。其弊端是过于僵化，缺乏灵活性，不能保护商标在先使用权。采用使用原则取得商标专用权，充分保护了当事人的在先使用权 利，且灵活实用，可以避免消费者因不同使用人先后使用相同商标而造成混淆。但它缺乏稳定性，查证商标使用人使用商标的证据困难，不利于商标管理。现在大多 数国家都采用注册原则取得和确认商标专用权，只有美国等少数几个国家采用使用原则。我国《商标法》第3 条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律的保护。可见，我国采用的是注册原则。它是以申请注册作为获得商标专用权的 法律依据，谁最先申请注册，商标专用权就属于谁。而在先使用不能作为取得商标专用权的依据。即使商标使用者已经在商业上使用某一商标，如果没有向商标局提 出注册申请，也不能获取商标专用权，其使用的商标不受法律保护。所以，申请原则只对最先申请商标注册者认定其享有商标专用权，这一制度的法律结果为商标抢 注行为提供了可能性和必然性。

          　　2、不能认定商标抢注行为的不正当竞争性。　　在立法上，我国《反不正当竞争法》规定：假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名 称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者 冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为属不正当竞争行为，但未规定商标抢注行为属不正当行为。商标法实施细 则规定：违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的行为属于以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为。但是，何为 “公众熟知的商标”没有认定标准，公众熟知商标是否是驰名商标或知名商标，没有法律标准和认定程序；能否从商标知名度的高低和广告费用投入的多少来评判， 缺乏法律依据，使大部分被抢注商标得不到法律应有的保护。　　在理论上，有学者认为商标抢注行为是否属不正当竞争行为很难认定，认为其只是合法但不合 理。（注：宋品“谈商标抢注现象与商标权确立制度的完善”《知识产权》1997年第3期。）理由是， 抢注行为只具备不正当竞争行为的部分特征。因为虽然抢注他人在先使用并已创出信誉的商标行为属违反公认的商业道德和公平竞争原则，且获得了不当利益的行 为，但是这部分不当利益并不构成损害他人合法权益，因为法律并未规定他人在先使用某一商标而应得的权益受法律保护。另外，抢注行为并不是欺骗或不正当，因 为对于商标实行注册在先原则，你如果不先申请注册，别人当然可以先申请注册，并没有排挤竞争对手，法律并未规定其为非法，所以判定抢注行为属不正当竞争行 为缺乏法律依据。　　3、取得商标专用权的审查制度不合理。　　我国注册商标审查制度存在着不尽人意的地方。首先商标注册申请人的条件过于宽泛。凡是领取 到营业执照的任何企业、事业单位、社会团体、个人合伙、个体工商户都可申请商标注册，而不问申请人是否已经从事生产经营，也不问申请的注册商标是否与其所 从事的经营活动相符。虽然商标法实施细则规定了商标注册申请人必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个人合伙、个体工商户以及符合法律规定的外国人 或者外国企业，但是什么样的人对哪些商品或服务可申请商标注册，法律没有规定。从而导致申请注册商标的商品或服务与申请人的生产经营范围不一致，造成申请 人申请注册的泛滥，使大部分注册商标成为不依附于商品的“闲置商标”。其次商标注册申请人的利益得不到充分保障。判定商标专用权归属，我国采用的是“在先 申请原则”。商标法第18条规定：两个或两个以上的申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告使用在先的商标。由 于我国商标注册的申请日期是以商标局收到申请人的注册商标申请及相应的有关资料之日为准。（注：《商标法实施细则》第12条。）所以商标法认定的申请日 期，有时并不能正确显示商标申请人的申请日期。例如，上海霞露日用品厂的“霞露”商标案，其商标注册申请报送日期是1987年6月14日，但由于工商行政 部门的工作延误，商标局于1988年3月15日才收到申请，期间江苏无锡美容品厂已于1987年12月30日申请并初步审定了“霞露”商标。使上海霞露日 用品厂使用了将近5 年的“霞露”商标，最终还是被他人抢注。（注：参见杨金琪主编《最新知识产权案例精粹与处理指南》第404页，法律出版社，1996年版。）

          　　4、不利用国内驰名商标的创立与保护。　　我国是《保护工业产权巴黎公约》的成员国，该公约第6条第2款规定：各成员国应在本国法律 允许的条件下，依法对构成商标注册国或使用国主管机关认定在该国已经驰名的商标，予以保护，不管该商标是否注册，也就是未注册的驰名商标，也应加以保护。 我国已加入该公约，负有履行该公约的义务。在司法实践中， 一般依照《民法通则》第124条规定，对《巴黎公约》成员国国民的驰名商标被他人注册，或被他人抄袭、模仿使用于同种或类似商品时，直接援引《巴黎公约》 有关保护驰名商标的规定处理，（注：参见曹中强“对于‘商标法’修改的几点建议”《知识产权》1997年第1期。） 不管该商标是注册商标还是非注册商标。这就出现这样情况，我国法律对国内商标只保护注册商标，对国外商标则既保护注册商标，又保护非注册商标（当然是该国 认定的驰名商标）。在法律上形成外国商标的“超国民待遇”，使国内非注册商标享受不到《巴黎公约》所赋予的权利。原因是我国只有注册商标才能成为驰名商 标。（注：参见陈志刚“论驰名商标”《兰州大学学报》第50 页，1996年第2期。）根据注册原则，非注册商标使用人没有商标专用权，不受法律保护，任何人都可以抢注，这样的商标如何驰名。因此，目前的商标专用权 制度，不但不利于创立和保护国内驰名商标，而且与《巴黎公约》的要求也不一致。　　二、商标法确立的商标专用权制度， 基本符合我国国情，但由于法律制度本身存在着漏洞和缺陷，其弊端也日益显露。作为建立市场交易规则的商标法律制度，其功能和作用在于体现公平和效率。因此，笔者认为，应从以下几方面加以完善。　　1、完善取得商标专用权制度。　　在实行注册原则的前提下，对商标在先使用权实行特殊法律保护。保护商标在先使用权要分清两 种情况，一种是在先使用的商标为大众熟知，他人在明知的前提下，以该商标申请注册，也就是“恶意”注册；另一种情况是在先使用的商标不为大家熟知，他人在 不知的前提下，以该商标申请注册，也就是“善意”注册。我们知道，商标的主要功能在于标识商标使用人的商誉。商品或服务信誉的形成和发展有一定的地域范 围，有的商品或服务营销范围较大，在国内或国外可以建立起商标信誉，商标为大众熟知；有的商品或服务营销范围较小，有明显的地区性，如果商标不进行注册登