广州知识产权律师

　　一、作品数字化属于复制　　2001年著作权法第10条第1款第（五）项：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”（在2000年11月国务院提请审议的著作权法修正案草案中表述为：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等数字化或非数字化方式将作品制作一份或者多份的权利”）　　1991年著作权法实施条例第5条：“著作权法和本实施条例中下列使用作品方式的含义是：　　（一）复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为“1999年国家版权局12月9日发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第二条：”将已有作品制成数字化制品，不论已有 作品以何种形式表现和固定，都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条（一）所指的复制行为，也是《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。“　　第三条：“除著作权法另有规定外，利用受著作权保护的他人作品制作数字化制品的，应事先取得著作权人的许可；可以直接向被利用作品的著作权人取得许可，也可以通过著作权集体管理组织取得许可。”2000年11月22日由最高人民法院审判委员会第1144次会议通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》：　　第二条：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。　　著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。“　　第三条：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”　　伯尔尼公约第九条：“ 一、受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。”　　WIPO的WCT的注解1：“关于第1条第（4）款的议定声明：《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义下的复制。”　　WIPO的WCCT的注解6：“关于第7、11和16条的议定声明：第7条和第11条所规定的复制权及其中通过第16条允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用表演和录音制品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的表演和录音制品，构成这些条款意义下的复制。”　　欧盟2001年5月22日发布、2001年12月22日实施的《关于协调信息社会版权与相关权利指令》第2条规定的复制权是：“授权或禁止直接或间接、暂时或永久、以任何方式和形式进行全部或部分复制的排他权利”　　对作品的数字化，目前仅限于：　　1、经合法许可的受版权保护的作品　　2、不受版权保护的作品　　3、对“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外”的国内作品，实行“法定许可”。　　其依据是2001年著作权法第10条第2款：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”以及《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条。　　二、网络传播是数字化作品的主要利用方式　　2001年著作权法第10条第1款第（十二）项：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”　　2000年11月22日由最高人民法院审判委员会第1144次会议通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》：　　第五条：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”　　第六条：“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”　　第七条：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。　　著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应予准许。“　　第八条：“网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。　　著作权人指控侵权不实，被控侵权人因网络服务提供者采取措施遭受损失而请求赔偿的，人民法院应当判令由提出警告的人承担赔偿责任。“　　WIPO的WCT第8条“向公众传播的权利”：“在不损害《伯尔尼公约》第11条第（1）款第（2）目、第11条之二第（1）款第（1）目和第（2）目、第11条之三第（1）款第（2）目、第14条第（1）款第（2）目和的4条之二第（1）款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”　　WIPO的WCT注解8：“关于第8条的议定声明：不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。并且，第8条中的任何内容均不得理解为阻止缔约方适用第11条之二第（2）款。”　　WIPO的WPPT第10条“提供已录制表演的权利”：“表演者应享有专有权，以授权通过有线或无线方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”　　WIPO的WPPT第14条“提供录音制品的权利”：“录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”　　欧盟2001年5月22日发布、2001年12月22日实施的《关于协调信息社会版权与相关权利指令》第3条规定的向公众传播权和提供获取权是：“以授权或禁止通过有线或无线方式向公众传播其作品的权利，包括允许公众中的个体成员在其个人选定的地点和时间获得作品的行为。”　　三、应注重对数字化作品的保护措施　　2001年著作权法第47条，第（六）项：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”　　第（七）项：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外”　　WIPO的WCT第11条“关于技术措施的义务”：“缔约方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”　　WIPO的WCT第12条“关于权利管理信息的义务”：“（1）缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救二言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：　　？未经许可去除或改变任何权利管理的电子信息；　　？未经许可发行、为发行目的进口、广播、或向公众传播明知已被未经许可去除或改变行目的作品或作品的复制品。　　（2）本条中的用语‘权利管理信息’系指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现。“　　WIPO的WPPT第18条“关于技术措施的义务”：“缔约方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由表演者或录音制品制作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其表演或录音制品进行未经该有关表演者或录音制品制作者许可、或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”　　WIPO的WPPT第19条“关于权利管理信息的义务”：“（1）缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救二言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：　　？未经许可去除或改变任何权利管理的电子信息；　　？未经许可发行、为发行目的进口、广播、或向公众传播明知已被未经许可去除或改变行目的表演、录制的表演或录音制品的复制品。　　（2）本条中的用语‘权利管理信息’系指识别表演者、表演者的表演、录音制品制作者、录音制品、对表演或录音