广州知识产权律师

关键词: 商标近似；在后注册；驰名商标；侵权判定；

内容提要: 商标近似判断除应当遵循整体对比、隔离对比以及考虑商标知名度和显著性的基本原则外，还应当考虑是否会引起消费者的混淆误认。在被异议商标未单独使用的情况下，包含被异议商标标识的在后注册的商标被认定为驰名商标，并不能证明被异议商标经过大量使用，使相关公众将其与商标权人建立固定联系。判断商标是否近似一般不能考虑在后注册商标的驰名因素。 　　

案例是法律的细胞。法治的完善、法学的进步，离不开法官对这些鲜活案例和司法实践的探索与思考。今年本刊与北京市高级人民法院、广东省高级人民法院、湖北省高级人民法院的知识产权审判庭继续合作开办“审判前沿”栏目，主要刊载知识产权法官对最新知识产权案例的研究与评析，以期展示三地推动知识产权审判实践的新进展、新动向、新成就，为全国知识产权审判实践和法学研究提供学术引导和审判参考。 　　

一、当事人情况 　　原告（上诉人）：浙江英博浙东啤酒有限公司（简称英博浙东啤酒公司） 　　被告（被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会） 　　第三人：深圳金威啤酒有限公司（简称金威啤酒公司） 　　

二、案情简介 　　1998年1月2日，英博浙东啤酒公司向商标局提出K图形商标（即引证商标）（见图1）的注册申请，于1999年6月14日获准注册（商标注册号为第1284581号），核定使用在第2类啤酒、无酒精饮料、水（饮料）商品上。后经续展，该引证商标的专用期限至2019日6月13日。 　　2001年7月12日，金威啤酒公司向商标局提出“K”商标（即被异议商标）（见图2)的注册申请，商标申请号为第1951299号。2002年7月7日，被异议商标经初步审定公告，指定使用商品在第2类啤酒、不含酒精的果汁饮料商品。 　　2003年10月21日，金威啤酒公司向商标局提出“金威啤酒Kingway及图”（见图3）商标的注册申请（申请号为第3762027号）2005年8月14日获准注册，核定使用在第2类啤酒；姜汁淡啤酒；姜汁啤酒；麦芽啤酒；制啤酒用麦芽汁；制啤酒用蛇麻子汁；麦芽汁（发酵后成啤酒），果汁；汽水；豆类饮料商品上，专用期限至2015年8月13日。该商标于2005年被商标局认定为驰名商标。 　　2002年10月8日，英博浙东啤酒公司针对被异议商标向商标局提出异议申请，商标局经审理后认为被异议商标和引证商标均由艺术化的字母“k”构成，与引证商标的字母、呼叫相同，构成近似商标，且使用在类似商品上，被异议商标的注册和使用容易导致消费者的混淆和误认。商标局于2006年9月4日作出[2006]商标异字第2705号《“K”商标异议裁定书》（简称第2705号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。 　　金威啤酒公司不服第2705号裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：一、被异议商标与引证商标视觉差别较大，不构成近似商标。二、金威啤酒公司的K图形已取得外观设计专利，与引证商标区别较大。三、被异议商标经金威啤酒公司长期使用，已被相关公众所熟知，而且，被异议商标已成为驰名商标的重要组成部分，与引证商标不构成近似商标。并向商标评审委员会提交了如下证据：1、金威啤酒公司享有的含有被异议商标K图形的两商标的商标注册证书；2、外观设计专利证书，该外观设计专利系2002年5月15日国家知识产权局授权公告，其主视图1包含的主要内容为“被异议商标的K图形、kingway及2008”，主视图2的主要内容为“被异议商标的K图形、2008及金威啤酒”；3、金威牌啤酒的获奖证书；4、金威啤酒公司获奖证书；5、 2003年至2006年的展会图片，上述图片中被异议商标均与“金威啤酒”或者“kingway”共同使用；6、报纸广告及报道，其中含有被异议商标K图形的仅有广告1份、产品介绍的报道2份，且上述广告及产品介绍中被异议商标K图形系与“金威啤酒”或者“kingway”共同使用；7、瓶贴照片，上述瓶贴均系被异议商标与“金威啤酒”或者“kingway”共同使用；8、商标驰字[2005]第4号《关于认定“金威啤酒Kingway及图”商标为驰名商标的批复》。 　　商标评审委员会于2009年8月24日作出商评字[2009]第22297号《关于第1951299号图形商标异议复审裁定书》（简称第22297号裁定），认为：虽然被异议商标与引证商标均为经变形的字母“K”，但二者在整体外观上有明显区别，加之，金威啤酒公司与英博浙东啤酒公司分别都对商标进行了使用，虽同时使用在啤酒等同一种或类似商品上，应不易使相关公众产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条之规定裁定核准被异议商标注册。 　　三、当事人诉辩 　　英博浙东啤酒公司诉称：第22297号裁定认定事实不清，程序违法且未尽全面审查义务，请求法院撤销该裁定，不予核准注册被异议商标。具体理由如下：一、被异议商标与英博浙东啤酒公司在中国注册的引证商标等“K”系列商标构成相同类似商品上的近似商标。二、被异议商标所代表的“K图形”与其他文字结合使用于啤酒商品上，该种使用方式不能视为被异议商标的使用，金威啤酒公司以其他商标的使用或者组合商标的使用来代替单独商标的使用，从而作出被异议商标与英博浙东啤酒公司商标不会混淆的结论是错误的。三、金威啤酒公司提供的证据材料不能证明被异议商标被消费者单独地认知为商品商标并具有一定的知名度。四、被异议商标与英博浙东啤酒公司引证商标等“K”系列商标构成近似商标，双方商标指定使用的商品同属于第32类的“啤酒、无酒精饮料”等商品，被异议商标的注册和使用必然会在消费者中间造成产源的混淆，发生误认误购。 　　商标评审委员会辩称：一、虽然被异议商标与引证商标均为经变形的字母“K”，但字母“K”并非原告独创，任何人均可使用，只要将之与引证商标区别开来即可，被异议商标与引证商标在表现形式和整体外观上区别明显，未构成近似商标。二、企业将文字、图形分别注册后，又将之作为组合商标进行注册非常普遍，企业会根据需要灵活使用。普通消费者在看到商标时，既会看到商标的整体，也会注意商标的各个组成部分。金威啤酒公司的第3762027号“金威啤酒Kingway及图”商标中图形与被异议商标完全相同，普通消费者在看到第三人的“金威啤酒”、“Kingway”及图形商标时，并不会细究其商标注册号，而只是把它作为一个标识来看待。原告认为被异议商标与其他文字的组合使用不能视为被异议商标的使用的主张有失偏颇。三、第三人提供的证据可以证明其对被异议商标进行了使用和宣传，综合考虑各种因素，被异议商标的注册不会造成与引证商标的混淆误认。第22297号裁定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院维持该裁定。 　　金威啤酒公司述称：被异议商标系其设计而成，有着独特的设计理念和含义，与引证商标不构成近似商标。被异议商标经过金威啤酒公司长期的使用及宣传推广，在相关公众中具有较高的知名度，已经达到区分商品服务提供者的功效，而且被异议商标是金威啤酒公司驰名商标的组成部分，作为驰名商标，被异议商标享有比一般商标更高的保护力度，请求法院维持第22297号裁定。 　　四、审理结果 　　一审法院经审理认为：被异议商标与引证商标均由图形化的字母“K”构成，但两商标在该字母基础上所构设图形的设计风格和表现手法均有较大不同，两商标整体视觉效果区别明显。被异议商标的“K’，图形与金威啤酒公司所持“金威啤酒Kingway及图”商标中的图形部分完全相同，该“K”图形在“金威啤酒Kingway及图”商标中属于能够相对独立地起到识别功能的构成元素。而“金威啤酒Kingway及图”商标于2005年被商标局认定为驰名商标。基于以上事实可以推知：经过“金威啤酒Kingway及图”商标的广泛使用和宣传，相关消费者已经在被异议商标的“K”图形与金威啤酒公司产品之间建立了相当的联系，加之被异议商标“K”图形与引证商标“K”图形在视觉效果上的明显区别，足以消除相关公众的混淆误认。据此，依照《行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第22297号裁定。 　　英博浙东啤酒公司不服一审判决，依法提起上诉。 　　二审法院认为：被异议商标指定使用的第2类啤酒、不含酒精的果汁饮料商品与引证商标核定使用的第2类啤酒、无酒精饮料、水（饮料）商品构成类似商品。引证商标与被异议商标均由艺术化的字母K构成，在构成要素、呼叫等方面均相近似，构成近似商标，共同使用在类似商品上