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          (一)研究背景

  1、知识产权权利平衡和限制权利滥用的理论依据

  知识产权作为非典型性产权制度,其设立目的不在于使得知识产品在使用和消费上具有排他效果,主要在于通过产权制度安排,鼓励知识产品的生产,使得知识产品的创造者能够通过私权利的享有和行使获得大于成本的收益。所以知识产权的垄断效力弱于所有权,知识产权制度中权利平衡制度是重要的内容。从另一方面讲,知识产权权利平衡也意味着限制知识产权的滥用。法经济学提到的信息产权的悖论很能说明问题:“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”知识产权的私权属性和公共利益保护之间通过制度安排应当取得一种良性平衡,使得信息生产和信息利用的总收益最大化。这是作为制度经济学研究知识产权限制的基本原理。

  2、知识产权权利平衡和限制权利滥用的实践需要

  从我国的现实国情来看,完善和强化知识产权保护是知识产权法律制度的应有之义,但另一方面,合理限制知识产权行使以及禁止权利滥用也是非常重要的内容。仅仅强调前者,会使得知识产权制度不利于国内主体利益,因为外国主体尤其是跨国公司是居于知识产权领域强势地位,它们在中国从事商业行为时往往只强调知识产权保护,忽视甚至有意避免权利平衡制度和禁止滥用权利制度,这种做法明显不利于中国商业主体的利益保护。现实生活中出现过很多国外主体在中国滥用知识产权的行为,却因为缺乏有效的法律规制,使得它们逍遥法外。所以研究知识产权权利平衡制度和禁止滥用知识产权制度,也是符合国情需要的现实问题。

(二)研究内容

  1、知识产权权利平衡制度和限制权利滥用制度的理论

  2、知识产权权利平衡制度的体系和具体内容

  3、知识产权滥用的反垄断法规制

  4、专利权滥用的知识产权法规制

  5、版权保护中的技术措施滥用规制

  (三)知识产权权利平衡制度和知识产权滥用的基本理论

  1、知识产权权利平衡制度的理论依据

  (1)从知识产权法律制度的根本目的来看,赋予知识产权人私权利是手段,通过知识产权的确认或批准,最终要服务于社会科技、文化和艺术事业的进步,促进经济发展,因此当私权利垄断的程度阻碍了这个根本目的时,法律要予以限制,并且垄断和限制应该采取平衡化的制度安排。(2)从知识产品产生来看,产生新的知识产品的智力创造性劳动离不开对已有的知识产品的再利用,而已有知识产品不能完全为私权利所垄断,否则就会窒息人类的创新活动,因此,知识产权的权利制度设计除了考虑私权利垄断外,也要设计权利限制制度,并且两者应该达至一种良性的平衡状态。(3)从知识产品的利用来看,知识产品往往具有公开性(取得专利要求发明创造应该公开,作者通过作品的发表行使著作权,商标在公开销售的商品或服务上广泛使用)的特征,公开性满足了社会公众对知识产品需求的自然属性。但是法律通过知识产权制度安排保护权利主体对知识产品的独占性控制一定程度上构成了社会公众利用知识产品的社会障碍,因此必须在知识产品的权利垄断和社会公众利用之间保持平衡。

       

       

  2、知识产权滥用的理论依据

  (1)权利滥用禁止原则的形成和发展。一般认为大陆法系的权利滥用禁止原则渊源于古罗马的自然法理念;自由资本主义时期对权利行使限制有了明确的立法规定:1804年《法国民法典》、1900年《德国民法典》、1919年《魏玛宪法》;英美法系衡平法中也有“权利滥用”的观念,衡平法限制权利人不当行使权利,还有“不洁之手”(Unclean Hand)和“禁反言”(Estoppel)原则。总的说来,禁止权利滥用经历了从法律观念到判例再到成文法规定的演变,现在已经发展成为各国法律普遍确认的基本原则。[1]

  (2)对于知识产权滥用的看法,学者认识不完全一致。比较极端观点认为知识产权滥用是一个模糊的命题,并且认为著作权、商标权和制止不正当竞争的权利基本不存在滥用的可能性,只有专利权才有可能发生滥用的问题,但没有严重到许多人所想象的那样。[2]但是大多数学者认为知识产权尤其是专利、著作权、商标和商业秘密等的滥用是知识产权领域的实际问题,对我国的企业和自然人来说,应对外国主体尤其是跨国公司滥用知识产权的行为进行有效的法律规制,是知识产权和相关法律制度刻不容缓的严峻任务。

  (3)知识产权滥用和知识产权非法垄断之间不完全等同。前者范畴更广,包含了后者。知识产权非法垄断行为只是知识产权滥用的一种典型行为而以,除此之外,还包括滥用知识产权诉权或者滥发警告、非法占用他人财产权取得知识产权等行为。构成知识产权滥用行为要满足的标准是:知识产权的不正当扩展:知识产权人从事了超出知识产权范围的行为,这通常是限制了被许可人的行为;附加条件:知识产权人进行知识产权许可以被许可人接受其限制为条件;强迫:知识产权人利用其市场力量违背被许可人意愿,强迫其接受某些限制;肯定性的正当理由:知识产权人虽有机会但未能证明其坚持的限制行为有正当的商业理由。知识产权非法垄断行为是指行使知识产权行为违反《反垄断法》规定,从事了与知识产权有关的达成垄断协议、滥用市场支配地位、限制竞争的经营者集中等行为,从而损害其他经营者合法权益、损害消费者利益和社会公共利益的行为。

  (4)限制知识产权滥用的法律体系包括私法领域的限制和公法领域的限制,私法领域的限制包括知识产权法自身的内部限制(知识产权的期限限制,包括合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭等在内的权能限制)、民法基本原则的限制、其他法律如合同法等的限制;公法领域的限制包括宪法限制(如滥用知识产权是否构成违宪的判断)、行政法限制(如网络著作权行使应该遵守互联网行政管理规定)和反垄断法限制。

       

       

  (四)知识产权滥用国际规则和外国立法对我国的借鉴

  1、《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)的规则

  第一部分“总条款与基本原则”的第8条第2款,为了防止权利人滥用知识产权,或者采取不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法,可以采取适当的措施,但以这些措施符合本协定的规定为限。

  第二部分“有关知识产权的效力、范围和利用的标准”第7节“协议许可证中对限制竞争行为的控制”第40条第2款规定,“本协议的规定,不应阻止成员在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成对知识产权的滥用,从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件。如上文所规定,成员可在与本协议的其他规定一致的前提下,顾及该成员的有关法律及条例,采取适当措施防止或控制这类活动。这类活动包括诸如独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件、或强迫性的一揽子许可证。”

  2、美、欧、日等对知识产权滥用的反垄断控制

  美国1995年司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》;1996年1月31日欧共体委员会颁布了《技术转让规章》;欧共体2004年的《技术转让协议成批豁免规章》;日本2007年《知识产权利用的反垄断法指南》;美国2007年的《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》。

  3、我国现有法律体系中对知识产权滥用的规制

  我国目前法律体系中对知识产权滥用的法律规范较为零散,不系统,不完整,不协调。《反垄断法》第55条只是简单涉及到知识产权滥用:经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。《合同法》中也有零星规范,其中“技术合同”部分第329条:非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。第343条:技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围,但不得限制技术竞争和技术发展。《对外贸易法》第五章“与贸易有关的知识产权保护”涉及到三个条文的规定。第29条:国家依照有关知识产权的法律、行政法规,保护与对外贸易有关的知识产权。进口货物侵犯知识产权,并危害对外贸易秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。第30条:知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为

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